Por Luis M. Vallés Causada
Teniente Coronel erece la Guardia Civil
Doctor en Derecho
Criminólogo
El Consejo de Ministros del pasado día 5 de diciembre dio luz verde al “anteproyecto de ley orgánica de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas” (Véase el texto completo en la página web del Ministerio de Justicia). Esta modificación persigue la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de los derechos procesales, la regulación de la investigación tecnológica, el establecimiento de un procedimiento de decomiso autónomo, la instauración general de la segunda instancia y la reforma del recurso extraordinario de revisión.
Entre la medidas más destacadas para conseguir la agilización de la justicia cabe señalar, de un lado, el nuevo papel que se adjudica a la Policía Judicial – no exento de controversia – para archivar y no remitir a la Autoridad Judicial los atestados por hechos delictivos sin autor conocido, reduciendo, de este modo, su ya de por sí muy elevada carga burocrática (y limitando, en cualquier caso, el periodo de investigación a las setenta y dos horas); y, de otro, el establecimiento de un proceso monitorio penal que permita convertir la propuesta sancionadora del Ministerio Fiscal en sentencia firme.
Pero lo que más interesa ahora es traer algunas reflexiones sobre el “vuelco procesal” que supondría la nueva visión del modo – deseablemente eficiente – en que se faculta a la Policía Judicial para la intervención de las comunicaciones, siempre de un modo acorde a la evolución, complejidad y exigencias de la moderna investigación tecnológica en la era de Internet.
El uso masivo de las TIC, en constante y sorprendente evolución, ha desbordado el enfoque para su intervención recogido en el art. 579 LCRIM (dado mediante una ley orgánica de 1988, esto es, redactada varios años antes de la irrupción de la telefonía móvil e Internet, motivadoras ambas de un radical cambio social sin precedentes en la historia). Este desbordamiento, severa y unánimemente criticado por la doctrina, se certifica, no solamente por las reiteradas condenas a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la más absoluta ineficiencia originaria de la LCRIM – siquiera para la intervención de la telefonía fija -, sino también por el propio agotamiento de la creación jurisprudencial, larga en el tiempo y ciertamente anclada en la obsoleta doctrina surgida del Caso Malone del TEDH y la STC 114/1984, con la que se venía esforzadamente supliendo tan clamorosa inseguridad jurídica.
Ante la necesidad imperiosa de la reforma emergen, por tanto, dos cuestiones: Primero, saber si, desde un punto de vista tecnológico, se puede ser eficiente en la intervención de las comunicaciones con la nueva configuración procesal y, segundo, si estas medidas pueden juzgarse plenamente acordes con los requisitos del art. 24 CE, respecto de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías y, de modo particular, con los imperativos del principio de proporcionalidad.
Demos, para comprobarlo, un breve repaso a las novedades que el nuevo texto – del que adelanto una opinión favorable en lo esencial – que parece tener vocación, no sólo de adaptarse al signo de los tiempos, sino de acomodarse a la futura evolución de los medios de comunicación sin pérdida de eficiencia ni disminución de su idoneidad jurídica.
La nervadura de las nuevas reglas se sitúa en los siguientes aspectos fundamentales:
- En primer lugar, para la instauración de las medidas limitativas de los derechos asociados a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, se huye de un concepto de gravedad constreñido a la retribución penológica asignada a las conductas delictivas investigadas y, sin abandonarlo del todo (se señalan los delitos dolosos que lleven emparejadas penas de, al menos, tres años de prisión), considerar, en modo alternativo, la existencia de formas de delincuencia organizada, terrorismo o el hecho de haberse cometido mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. De otro modo, sería imposible o muy difícil investigar en la desbordante casuística delictiva que se produce en el marco de las TIC y cuyas conductas no pueden considerarse objetivamente graves, generando un indeseable espacio de impunidad en la red (Ej: El phishing, amenazas, estafas, injurias, determinadas formas de delitos sexuales, etc.).
- En segundo lugar, en la definición de los sujetos obligados, no sólo impone deberes a los operadores de los servicios de comunicaciones electrónicas o de las redes públicas de comunicaciones electrónicas (regulados por la LGT), sino también a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (regulados por la LSSI) o, en general, a quienes de cualquier modo intervengan en la comunicación.
- En tercer lugar, el prelegislador asume que las comunicaciones a través de Internet, como la VoIP (voz sobre IP) o la mensajería instantánea (como el popular Whatsapp), exceden al espacio territorial de la telefonía móvil y escapan a la regulación de la LGT, siendo necesario disponer de nuevas herramientas que permitan, además, resolver la cuestión extraterritorial de la circulación de contenidos codificados por el prestador de servicios de la sociedad de la información.
- En cuarto lugar, y aún tímidamente, las nuevas normas insinúan que el contenido material de una comunicación desborda el concepto clásico de mensaje y, consecuentemente, admite que pueden existir comunicaciones de naturaleza no íntima que demandan una protección menos intensa. De este modo, sí se establecen en la reforma excepciones a la reserva jurisdiccional respecto de determinados envíos postales, que debieran tener su correlato también en algunas modalidades de la comunicación electrónica, ausentes o no suficientemente claras en la reforma propuesta. De ser así, mejoría la calidad general de la investigación, ya que, tanto el uso social como el criminal permiten el utilización de comunicaciones electrónicas sin contenido material, es decir, sin que pueda reconocerse una finalidad comunicativa íntima en la inteligencia que se deduce de la lectura del precepto constitucional del art. 18.3 (Este es el caso, por ejemplo, del uso de los terminales móviles como detonadores de explosivos – monodireccional no masivo, sin retorno – o direccionamiento IP de ataques telemáticos de denegación de servicio difundiendo malware – multidireccional masivo, sin retorno -). En efecto, la realidad actual del uso criminal de los dispositivos – entendiendo este término en su expresión más amplia (smartphones, tabletas, ordenadores, dispositivos de geolocalización, etc.) – permite su empleo para activar explosivos (Ej: Atentados del 11-M o del Cuartel de la Guardia Civil de Inchaurrondo en San Sebastián), como elemento de geolocalización de víctimas (Ej: Redes que roban coches que venden a su vez a los narcos, previa colocación de un GPS, para luego robarles la droga), como instrumento de diseminación a escala planetaria de ataques telemáticos de denegación de servicio (Ej: Adquisición del dominio fraudulento de millones de ordenadores para lanzar ataques telemáticos de todo propósito ilícito), para la instalación de malware con cualquier finalidad (Ej: Vengarse del empleador mediante la activación remota de un programa de destrucción de la información empresarial) o como las que se usan para estafas basadas en las comunicaciones telemáticas (Ej: Phishing, farming, etc.).
- En quinto lugar, asume que, por las mismas razones, la enorme generación de datos electrónicos, no siempre relacionados con concretas comunicaciones, exige una nueva herramienta para comprender la dimensión real de su uso malicioso, permitiendo su búsqueda entrecruzada o inteligente (nunca prospectiva). La precisión “quirúrgica” en la búsqueda del dato (o con más precisión, de la información o la inteligencia) debe orientarse a conseguir, entre otros beneficios, una mayor calidad de los contenidos de relevancia procesal y, al mismo tiempo, una reducción de la carga de intrusión que antaño suponía la ejecución de mandatos judiciales que carecían de esta posibilidad, por lo que, finalmente, lo que se obtenía era una gran masa de datos innecesarios para la finalidad real del proceso penal.
- En sexto lugar, se refuerzan los aspectos relacionados con la eficiencia en la reserva y control de jurisdiccionalidad de la mayoría de las medidas y, de modo muy especial, mediante la introducción de los recursos de adveración de la evidencia digital que la propia tecnología proporciona, como pueden ser la firma electrónica, el sellado de tiempo o la inserción digital de los algoritmos de hash.
Además de estos sensibles avances, como útiles figuras novedosas, se deben considerar las siguientes:
- Regula la toma de imágenes y la intervención de las comunicaciones orales directas, es decir, las que no se producen mediante el uso de un artificio técnico de cualquier clase, tanto en lugar abierto como cerrado.
- Introduce el registro remoto de dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo de la información.
- Permite la instalación, con las debidas garantías, de un software especial para intervenir las comunicaciones vía Internet que no puedan ser descodificadas.
- Establece normas para la obtención de las etiquetas técnicas de identificación de los dispositivos electrónicos mediante los procedimientos técnicos de análisis del espectro radioeléctrico y la obtención de los correspondientes datos disociados cuya ligazón con las personas corresponderá disponer con exclusividad a la Autoridad Judicial.
- Introduce el concepto de “copia digital auténtica” y establece las garantías que han de observarse para su escrutinio en el acto de juicio oral.
- Permite el acceso a datos no asociados a las comunicaciones electrónicas (cuya conservación no esté prescrita en la Ley 25/2007), así como su conservación o congelación por un periodo de noventa días
- Conforma deberes de colaboración activa, a ejecutar por los sujetos obligados.
- Faculta sólidamente a los miembros de la policía judicial para ordenar la prestación del auxilio técnico que precisen para el cumplimiento de las funciones específicas recogidas en la norma.
- Faculta a la policía judicial para que examine de urgencia los dispositivos incautados en lo que resulte imprescindible para resolver de modo inmediato una situación de peligro grave.
- Faculta a la policía judicial para que “transcriba” lo que considere de interés, algo que es ya muy común en la praxis diaria y de extraordinaria utilidad, por lo demás, para el ejercicio práctico y cotidiano de las funciones jurisdiccionales, siempre sin perjuicio de aportar los contenidos íntegros de los que se extrae lo transcrito (La transcripción policial huye de la valoración para centrarse, exclusivamente, en la interpretación, obviamente no vinculante, del contenido analizado y puesto a disposición judicial en relación con las demás fuentes de conocimiento de los hechos).
- Bajo ciertas limitaciones, permite la ampliación del registro de un dispositivo electrónico ordenado por el Juez a aquellos otros datos almacenados en repositorios distintos y “que sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial”.
- Crea la necesaria figura del agente encubierto virtual que, con las facultades de la modalidad recogida en el art. 282 bis LCRIM adaptadas al mundo digital, podría intervenir ante la ingente casuística criminal de la red.
- Introduce normas sobre la destrucción de las evidencias digitales y sobre la preservación del secreto sobre los contenidos de naturaleza estrictamente íntima que hayan sido registrados inevitablemente junto con los relevantes procesalmente.
- Aunque no resulta novedoso, mantiene las facultades de intervención de las comunicaciones del Ministro del Interior y del Secretario de Estado de Seguridad recogidas en el actual art. 579.4 LCRIM, aunque adaptadas a las amenazas más graves de la sociedad actual.
Entre sus insuficiencias, además de algunos defectos de mera técnica legislativa, que deseablemente se subsanarán a lo largo de la tramitación de la Ley, se destacan las siguientes:
- No establece un régimen de excepción que permita la cesión directa a la policía judicial de los datos conservados de las comunicaciones electrónicas ex Ley 25/2007 en caso de acreditada urgencia vital o riesgo catastrófico (La casuística no suele reflejar, en estos casos, una afectación reconocible a derecho fundamental alguno, como sería el caso de la localización y rescate de un anciano extraviado y, en este sentido, raramente reparan los órganos de revisión de los instrumentos jurídico-procesales disponibles en que determinadas habilitaciones legales, como es el caso general del acceso a los datos conservados, pueden no sólo servir para acusar, sino también para favorecer a las víctimas con nulo coste en derechos y contribuir a la consecución de sentencias absolutorias, por ejemplo).
- Se echa de menos la incorporación al Derecho de la doctrina favorable sobre la prueba pericial de inteligencia o prueba policial de inteligencia, de forma que la mera transcripción de los contenidos intervenidos pudiese alcanzar el valor que la doctrina atribuye a los expertos policiales como posibles peritos para interpretar las evidencias, una vez puestas, a su vez, en relación con el conjunto de los elementos recopilados durante la investigación de los que se da cuenta en el atestado policial.
- Contiene una visión errónea sobre los métodos y dispositivos de seguimiento, atribuyéndoles la facultad determinar la posición de una persona, lo cual es rigurosamente incierto, ya que lo que determinan es, únicamente, la posición del propio dispositivo y, con algunas reservas, la de la cosa o medio de transporte en que se instalan, siempre como mero medio de obtención de inteligencia policial o, muy excepcionalmente, de posibles evidencias digitales. Todo ello, en mi opinión, no se constituye sino en una injerencia muy leve a adoptar de propia autoridad por la policía judicial y que supone, en la mayoría de los casos, por lo demás, una tasa de intrusión en el derecho a la intimidad del investigado sensiblemente menor que una vigilancia directa y con escasas posibilidades de ofrecer utilidad probatoria, por no decir nula, si no se acompaña de otros medios concomitantes.
En definitiva, es de suponer que esta reforma solvente de una vez por todas las gravísimas insuficiencias de la LCRIM en la materia de un modo satisfactorio para el Estado de Derecho.