Fdo.: Dña. Amparo Martínez Guerra
El 29 de febrero de 2016 entró en vigor el Real Decreto 110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales. El decreto se dicta de conformidad con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia y la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de voluntariado. Sin embargo, la creación de este registro obedece además a la necesidad de trasponer el contenido de diversas directivas comunitarias como la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores y pornografía infantil por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI/ del Consejo (arts. 10 y 15) y en especial, la disposiciones relativas al registro previstas en el Convenio de Lanzarote (2007) de protección de niños frente a la explotación y abuso sexual. El art. 37 de este último Convenio establece a necesidad de crear un registro de delincuentes sexuales convicto, que en el caso español se ha constituido en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de sentencias de Responsabilidad Penal del Menor.
La creación de este resgistro viene a satisfacer una necesidad creciente en materia de protección de la infancia y de la adolescencia. Su concreta regulación y puesta en funcionamiento presenta, no obstante, dudas acerca de su funcionamiento y de su encaje legal en nuestro Ordenamiento Jurídico.
La existencia de este tipo de registros no es una novedad en los países de nuestro entorno más próximo. En el ámbito anglosajón son bien conocidas las Leyes de Registro de Delincuentes Sexuales desarrolladas a raíz de la aprobación de la Megan´s Law (1994) a nivel estatal y de la Ley Wetterling a nivel ferderal (1994), formalmente conocida como la Federal Violent Crime Control and Law Enforcement Act. Esta normativa, actualmente en vigor, no sólo obliga a los delincuentes sexuales condenados por sentencias firmes a inscribirse en un registro específico, sino que permite que la ciudadanía lo consulte con la finalidad de conocer su identidad y tomar las medidas que considere oportunas para protegerse de ello. Más allá de la importancia que este tipo de iniciativas pudiera tener en la prevención de futuros delitos de esta naturaleza, el debate acerca de la posible inconstitucionalidad revive con la posibilidad de acceso a este tipo de datos a través del uso de las nuevas teconologías.
El registro que se acaba de poner en marcha en nuestro país difere notablemente de los implementados en los Estados Unidos de América, pero resulta interesante analizar su contenido básico y su funcionamiento, así como los aspectos más problemáticos que plantea a mi juicio.
El principio esencial sobre el que descansa la creación del registro es el interés supremo de protección del menor. Así lo establece el Real Decreto en su Exposición de Motivos, de conformidad con la normativa internacional y comunitaria que traspone. Por ello, no sólo se configura como un mecanismo encaminado a proteger a menores frente a delincuentes sexuales sino también, aunque sea más complicado, a intentar responder a la finalidad absoluta de resocialización y reeducación cuando el autor de los delitos de naturaleza sexual sea menor de edad.
Además, la regulación establece la confidencialidad de los datos almacendos en el mismo, que no son otros que la identidad y el perfil genético de las personas condenadas por sentencia firme por algún delito contra la libertad o la indenmidad sexual, incluyendo la agresión, el abuso, el acoso, el exhibicionismo y la provocación sexual, la prostitución y la explotación, así como la corrupción y la trata de seres humanos con finales de explotación sexual. Al efecto, se computarán tanto los antecedente en España como en el extranjero y será el Ministerio del Interior el encargado de gestionar la base de datos nacional de AND y de incoporar el código identificador y el perfil genético. Con respecto a los datos de la víctima, no acceden al registro salvo su condición de menor de edad (art. 8).
El acceso a la información contenida en el registro se limitrá a los órganos judiciales en procedimientos y actuaciones de sus respectivas competencias; al Ministerio Fiscal en sus funciones atribuidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Policía Judicial, así como a las entidades públicas de protección de menores competentes territorialmente. Para este tipo de acceso no se requerirá el consentimiento de la persona interesada.
Toda la información disponible en el registro podrá ser utilizada para perseguir delitos, pero también para otras finalidades de gran transcendencia en la vida del ciudadano. De esta forma, se requiere certificación negativa de condena por los delitos señalados anteriormente para acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, sin más detalle, algo que nos lleva a plantearnos si debemos considerar toda profesión u oficio que impliquen un contacto habitual o si requierirá también para aquéllos en los que el contacto sea esporádico o puntual. A tal efecto, se habilita el cauce establecido en el art. 9.3, que prevé también los datos que deberán facilitarse con la certificación de carácter positivo: transcripción de los hechos inscritos, tal como obren en el Registro en el momento de su expedición, excluyendo las inscripciones que, conforme a una norma con rango de ley, se hallen a disposición exlcusiva de Jueces y Tribunales. Los ciudadanos de origen extranjero o que tuvieren otra nacionalidad (se entiende una nacionalidad adicional a la española) deben aportar también una certificación negativa de condenas penales expedida por los órganos competentes de su país de origen o del país cuya nacionalidad ostenten.
De entre los aspectos más problemáticos de la regulación es necesario señalar al menos tres. El primero de ellos no lo es tanto por la creación del registro en sí, sino por el impacto que en el mismo puede tener la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo del Código Penal. La modificación, criticada ampliamente por la mayoría de los sectores doctrinales, puede suponer un aumento del número de asuntos y, con ello, de incripciones registrales, que se verán sometidas al régimen de cancelación previsto. Aunque el nuevo art. 183 quarter busca minimizar los efectos punitivos de este tipo de conductas al otorgar validez al consentimiento del menor de dieciséis años “cuando el autor se persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”, será necesaria interpretación jurisprudencial para fijar el contenido y alcance.
El segundo aspecto es el relativo al régimen de cancelación de los antecentes del registro y a su impacto en el condenado. La normativa se apresura a señalar que en ningún caso la inscripción constituirá prueba de reincidencia y que su cancelación se producirá de oficio, a instancia del titular de los datos o del representante legal si fuera menor de edad o persona incapacitada. Si la cancelación lo es por pena impuesta por tribunal extranjero, se exige cumplimiento de la sentencia de conformidad con aquéllos (art. 10).
Así las cosas, se establecen dos regímenes distintos en función de si la víctima y el condenado son mayores o menores de edad. Si la víctima es mayor de edad se procederá a la cancelación al mismo tiempo que se cancelan los antecedentes penales de conformidad con lo previsto en el art. 136 CP, es decir, con el transcurso de los plazos establecidos en función de la gravedad del delito y sin que el sujeto haya vuelto a delinquir. Por el contrario, si la víctima es menor de edad, la inscripción tendrá validez durante 30 años, aspecto éste complejo porque según establece la normativa, la inscripción no se configura como una pena sino como medida de protección a la infancia y a la adolescencia. La norma señala que tal régimen de cancelación no se opone a los principios de proporcionalidad, necesidad o reinserción social pues no impide que los antecedentes sean cancelados en plazo legal y la inscripción no computa a efectos de reincidencia. La disposición parece, a priori, un tanto contradictoria.
Como no podría ser de otra manera, los antecedentes penales deben cancelarse transcurrido el plazo establecido en el art. 136 CP, que no distingue en función de la mayoría o minoría de edad de las víctimas de los delitos. Tampoco podrán ser tenidos en cuenta a efectos de reincidencia ya que la inscripción refleja la condena firme por este tipo de delitos. Sin embargo, una vez cancelado el antecedente penal, la inscripción no se cancela por mucho que haya transcurrido el plazo máximo de cancelación para los delitos previstos en el art. 136.1 (e) CP, con la salvedad de la disposición específica para persona jurídica contenida en el art.136.3 CP. La duda que surge entonces es ¿por qué o para qué se puede mantener la inscripción durante 30 años y, sobre todo, ¿qué efectos puede tener esta medida en el sujeto?. Pensemos por ejemplo, en la necesidad de una certificación negativa para poder acceder a empleo, cargo o profesión relacionada con menores una vez transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales. Si este tipo de prohibición para acceder a empleo, cargo o profesión relacionada con menores puede imponerse como pena de inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena (arts. 39 b) y 45 CP) y puede imponerse por un periodo comprendido entre tres meses y veinte años, ¿qué sentido tiene mantener una inscripción en el Registro de Delincuentes Sexuales por un periodo de treinta años?. Y, sobre todo, ¿qué sentido tiene solicitar certificación negativa una vez transcurrido el plazo de cancelación del antecedente penal?. La regulación establece que, si el condenado es menor de edad, se estará la plazo establecido de cancelación de antendentes para “evitar su estigmatización y posibilitar su reinserción”. A sensu, contrario deberemos de entener que su existencia estigmatiza e impide la reinserción o asumir que, cuando nos encontramos ante autores mayores de edad, el concepto de reinserción es diferente o que ésta ha dejado de ser la finalidad esencial de las penas por mucho que así se establezca constitucionalmente (art. 25.2 CE).
El tercer y último aspecto problématico de la regulación tiene más que ver con la implantación y éxito de la medida que con el fondo de la misma. Como ya viene siendo habitual en todas las reformas legislativas sean de la naturaleza que sea, se tienen que llevar a cabo “a coste cero”. Así lo determina la Disposición final cuarta, al señalar que “las medidas recogidas en este real decreto no pueden generar, incremento ni dotaciones, ni de retribuciones ni de otros costes de personal al servicio del sector público”. Se antoja complicado el éxito de esta medida sin incrementar el presupuesto para su ejecución en medios materiales y humanos.
En definitiva, la aprobación e implantación del Registro de Delincuentes Sexuales resulta ser una medida adecuada y necesaria para proteger el interés del menor y no sólo a nivel nacional. La creciente europeización del Derecho penal y el carácter transfronterizo cada vez mayor de muchas modalidades delictivas reclaman nuevos mecanismos de lucha y persecución del delito. Sin embargo, la regulación concreta del registro en aspectos como la certificación negativa y el régimen de cancelación, unidos a la ausencia de dotación presupuestaria para su puesta en marcha y actualización hace plantear dudas acerca de su idoneidad para poder responder de manera satisfactoria a las necesidades que llevaron a su creación.