Esta semana hemos estudiado con profundidad cuales son los requisitos de obligado cumplimiento para que una intervención judicial de las comunicaciones de un sujeto a investigación sea constitucionalmente válida. Así recurrimos a la numerosa jurisprudencia que el Tribunal Supremo haya emitido sobre el particular y observamos los siguientes requisitos, requisitos a su vez que habrán de tamizarse sobre el caso concreto para ver si son cumplidos a rajatabla, pues en caso contrario, puede tachar de nulidad todo el auto judicial autorizante, y en caso de que el resto de la investigación recaiga sobre éste, en virtud de la teoría del árbol de los frutos envenenados, solicitar y lo que es más gratificante conseguir la nulidad de todo el proceso obteniendo así la libre exculpación del sujeto a investigación.
Tenemos así que es necesaria una resolución judicial, es decir un auto en el seno de un proceso. De esta manera la policía no puede, por su cuenta y riesgo, acordar la intervención de las comunicaciones. Dada la importancia de la injerencia en la privacidad del sujeto a investigar, que el secreto de las comunicaciones no es sino un derecho reconocido constitucionalmente, dicha medida solo puede ser acordada por el Juez de Instrucción que conozca la causa.
Además dicho Auto debe estar motivado, no bastando referencias generales ni escritos tipo que hagan que se pueda presumir el poco rigor en la autorización, debiendo constar la existencia de unos presupuestos materiales, esto es los requisitos que la hacen proporcionalidad de la intervención judicial, siendo además preciso que se fijen con rigor lo que va a hacer posible además su control a posteriori ya que esto va hacer posible que la defensa en el momento en el que se le advierta pueda poner en tela de juicio dichos principios que sirvieron de base para acordar la medida. Entendemos que por su propia naturaleza, una vez que se acuerda dicha medida, ésta no va a ser trasladada a la defensa del imputado, pues en ese caso perdería toda su eficacia, y la única manera que tiene la defensa, en caso de no cumplirse los requisitos constitucionales que la hacen legítima es recurrir la misma cuando se le da traslado, es decir cuando ya carece de eficacia efectiva pero en dicho momento sí puede estudiarse si en el caso de haberse acordado sin cumplir los requisitos legales ésta deviene en ineficaz y por lo tanto nula, con la consiguiente nulidad de cualquier otra prueba que se haya servido de ésta para servir como acusación (esta cuestión tiene sus excepciones, la de la prueba independiente, etc. pero por su complejidad y por la naturaleza didáctica de este artículo preferimos omitir tales tecnicismos).
Además de estar motivado debe concurrir la proporcionalidad de la medida, es decir, primero la existencia de un fin legítimo para cuya finalidad la medida se muestre como medida necesaria e imprescindible para conseguir aquel, por no existir otra menos gravosa que pudiera llevar al mismo resultado. También tiene que resultar idónea porque el resultado mencionado debe ser útil para conseguir la finalidad a la que nos hemos venido refiriendo.
En el Auto judicial se deben expresar con claridad y precisión los presupuestos materiales de los que depende como decimos la valoración de dicha proporcionalidad. Estos presupuestos materiales no son otros que datos objetivos de los que pueda inferirse sin género de dudas la existencia de un delito (no podría acordarse así dicha medida por la mera sospecha de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado sobre la posible actuación de un sujeto, pues de ser así facultaría a la policía a intervenir cualquier conversación creando un estado policial al antojo de éstas). Además el delito ha de ser grave (y no podría ser de otra forma si no es por la entrada en juego del principio de proporcionalidad, la medida resulta grave, coercitiva y limitativa de derechos amparados constitucionalmente, lo que implica que para ceder a tal sacrificio la medida debe ir encaminada a evitar un delito grave, pues en caso contrario la ponderación de los intereses legítimos en juego cedería en contra del sujeto investigado). Por último nuestra jurisprudencia habla de la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la intervención de las comunicaciones y la conexión que éstos tengan con los hechos investigados. En resumen:
Los datos objetivos que se consideren indicios de la comisión de un delito grave y en ese caso la conexión de las personas afectadas por la medida con los hechos que son objeto de investigación.
Indicios, más allá de la sospecha de los cuerpos policiales, aunque sin llegar a la exigencia de los indicios racionales que son el requisito para el procesamiento. Observemos que estamos en una fase incipiente de la investigación y lo que en un principio puede aparentar un delito grave posteriormente puede no serlo.
Por último nuestra jurisprudencia mayor establece que la relación entre la persona a la que se van a intervenir las comunicaciones y el delito que se investiga no se puede basar en meras sospechas que sean circunstancias en el ánimo de los investigadores sino que para que puedan considerarse fundadas deben recaer en datos objetivos. Objetivos en tanto que deben ser alcanzables por la defensa pues en caso contrario quedarían sin control y además deben fundar una base real de la que pueda determinarse la comisión o la futura comisión de un delito quedando absolutamente prohibido que consista en la valoración acerca de un sujeto o sujetos determinados.
Vemos pues, que resulta insuficiente hacer descansar la medida en la existencia de una investigación previa sin justificar en que consiste ni cuál ha sido su resultado, excluyendo, como decíamos las intervenciones con finalidad de sondeo. ¡Ah! Y por último. El auto ha de contener los números que se autoriza intervenir, el tiempo de intervención y cuándo la policía ha de justificar al Juez el seguimiento de tales intervenciones.
Fdo.: José María Garzón Flores
Abogado, criminólogo y detective privado diplomado.